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5 de Junho de 2020

O prequestionamento ficto no ordenamento jurídico brasileiro

Alan Carvalho Leandro, Advogado
Publicado por Alan Carvalho Leandro
há 5 anos

Resumo: O presente artigo tem como objetivo abordar o importante instrumento jurídico da prequestionamento ficto no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista o posicionamento dos tribunais superiores, sobretudo, Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) e firmar o seu modelo conceitual na vigência do atual Código de Processo Civil. O prequestionamento ficto ele pode ser de três espécies: implícito, explícito e ficto, sendo este último, apresentando divergências jurisprudenciais entre os tribunais superiores. Este artigo visa ainda na análise dos requisitos necessários para aplicação da matéria relacionado ao prequestionamento para que possa ingressar recursos em instâncias superiores já citadas, fundamentando, conforme, doutrina majoritária e jurisprudências correlatas à cerca do tema proposto.

Palavras-chave: Código de Processo Civil. Prequestionamento. Ficto. STJ. STF.

Introdução

No ordenamento jurídico brasileiro, um dos requisitos necessários para a interposição de recursos em instâncias superiores, sobretudo, o recursos especial e o recurso extraordinário em matéria controvertida e indispensável é o prequestionamento. Este requisito está previsto quando ocorre o confronto com o que está disposto no artigo 535 do CPC que em ipsi litteris:

Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

No Direito brasileiro, os embargos de declaração tem como finalidade declarar ao juiz ou ao tribunal a quo que houve na sentença ou acórdão obscuridade, contradição ou omissão de um determinado ponto e em alguns casos, dúvida, presente no julgado.

Este recurso tem a finalidade de provocar o reexame do pronuciamento judicial, devendo ser julgado dentro de um mesmo processo, não instaurando, assim, nova relação jurídica processual. Vale observar que os embargos de declaração não apresenta caráter protelatório, tendo em vista a súmula 98 do STJ

Assim, as matérias relativas ao prequestionamento, in casu, a decisão tenha contrariado, negado vigência à lei federal, julgado válida lei local em face de lei federal, ou interpretado norma federal em desacordo com outro tribunal. Segue o pressuposto de que deve haver julgamento em decisão recorrida a respeito da matéria.

Outrossim, caso o Tribunal não aprecie matéria que a parte julga importante, deverão ser opostos embargos declaratórios para o suprimento da omissão com relação a este ponto. Persistindo a omissão deverá o recurso especial ser interposto por ofensa ao art. 535 do CPC, para que, cassada a decisão do tribunal a quo, outra decisão seja emitida, a fim de que não seja ignorado o requisito do prequestionamento.

Segundo Quirino (2012) discorre que:

O prequestionamento foi pensado e desenvolvido como forma de minimizar as demandas interpostas perante os Tribunais Superiores, criando uma espécie de peneira para selecionar quais causas deveriam ser submetidas à apreciação destes tribunais. Tal como foi inicialmente criado, este instituto processual, antes de ser considerado cerceador do direito de ação, mostrou-se como um meio de tornar eficaz a prestação jurisdicional.

Assim, este requisito processual recursal facilita, sobremaneira, o desenvolvimento da tese que fora rejeitada em tribunal a quo em que venha novamente a ser reexaminado aos tribunais superiores com o intuito de aumentar a prestação jurisdicional da matéria em questão. De tal forma que este instrumento processual viabiliza no ordenamento jurídico brasileiro firmar os requisitos das condições da ação (interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido e legitimidade das partes).

O presente artigo visa demonstrar como as matérias de ordem, dentro do processo jurisdicional, são aplicadas o prequestionamento, sobretudo, o ficto, no ordenamento jurídico brasileiro e suas implicações na atividade jurisdicional nos tribunais superiores.

1. Aspectos fundamentais do prequestionamento

Além do que já fora exposto, quanto ao fundamento jurídico, suscitando o artigo 535 do CPC, vale acrescentar os fundamentos relacionados aos artigos 102 e 105, III da Constituição Federal quanto a fixação da competência dos tribunais superiores para o julgamento das questões decididas em única ou última instância.

Conforme orientação jurisprudencial sumulada pelo STF, a súmula 281, deve –se evitar a supressão da instância, de tal modo que nenhum juiz ou Tribunal deixe de analisar a questão, até o envio dos autos ao Tribunal Superior. Assim, manteria a ordem constitucional, das instancias no sistema jurídico brasileiro, segundo a ordem de juízes e Tribunais.

Entende-se que o instituto do prequestionamento, principalmente, nos recursos extraordinários, apresenta natureza jurídica de requisito de admissibilidade para tais Recursos pois, somente será admitido se houver no seu corpo o prequestionamento da questão que pretende a parte ver solucionada pela instância superior, caso contrário, em regra, não será admitido o recurso.

Contudo, Didier Jr (2009) sustenta que a natureza jurídica do instituto do prequestionamento não é de requisito de admissibilidade, mas sim de decorrência do princípio dispositivo e do efeito devolutivo que provoca a manifestação do Tribunal a quo acerca da questão federal ou constitucional.

Vale destacar também que para um maior enriquecimento no debate acerca do tema, verifica-se que a súmula 211 do STJ afirma na impossibilidade de ser apreciado recurso especial sobre pontos que, mesmo atacados por embargos de declaração, não foram analisados pela instância inferior. Conforme, Nelson Luiz Pinto (1999) observa,

“De acordo com essa Súmula do STJ, não basta para exigência do prequestionamento que da matéria objeto do recurso especial a cujo respeito o acórdão recorrido foi omisso tenha a parte interposto embargos de declaração. Há necessidade de que os embargos sejam providos e que o tribunal a quo se manifeste precisamente sobre a questão federal que será objeto do apelo à instância especial”.

Assim, é interessante verificar quão é complexo interpor recurso especial com base no fundamento de matéria em prequestionamento. Tendo em vista, a sua aplicabilidade, o sistema recursal no uso da Súmula nº 211 do STJ decorre que toda vez que os devidos embargos quando assumem caráter prequestionadores forem opostos visando à oportuna interposição de recurso especial e forem rejeitados pelo Tribunal de Segunda Instância sob o fundamento da inexistência de vício, o presente tribunal superior não apresentará obrigatoriedade em responder as alegações e segundo Scarpinella Bueno (2003),

(...) “O Tribunal não é obrigado a responder todas as alegações das partes ou questionários” ou “O Tribunal não é obrigado a dizer em qual dispositivo de lei se apóia para fundamentar sua decisão”, deverá o sucumbente interpor recurso especial, com fundamento no art.1055, III, ‘a’, daConstituição Federall, por violação ao art.5355, incisos I ou II, doCódigo de Processo Civill. Somente com o eventual acolhimento deste recurso e cassado o acórdão a quo é que terá cabimento novo recurso especial para levar ao Superior Tribunal de Justiça a questão legal/federal em que se funda a causa”(...).

O desenvolvimento desta fase recursal, aplica-se a um dado momento em que a grande maioria da doutrina processualista detalha que o uso do prequestionamento, somente deve ocorrer mediante o acolhimento de recursos em que se funde a causa em matérias referentes a questões federais ou onde houver “ conflito “ entre as leis locais e federais.

O prequestionamento é dividido em três espécies: o explícito, o implícito e o ficto. O explícito surge quando houver enfrentamento expresso da matéria na decisão recorrida, referentes à violação de artigos de lei ordinária ou da própria Constituição Federal. Assim, o prequestionamento decorre de acórdão ou sentença recorridos., sendo o ato provocado pelo recorrente ou recorrido.

O prequestionamento implícito, ocorre quando a questão constitucional ou federal de fundo é enfrentada expressamente, mas sem que haja a expressa menção aos artigos de norma tidos como afrontados.

Entretanto, o prequestionamento ficto, conforme Didier Jr (2009) sustenta, quando a parte tentar formar decisão do Tribunal, mediante interposição de embargos de declaração com finalidade de prequestionamento, e o Tribunal se negar a enfrentar o tema.

2. Prequestionamento Ficto

As matérias de prequestionamento ficto seguem orientações jurisprudenciais diversas, uma vez que o Supremo Tribunal Federal ter se manifestado pela admissibilidade do prequestionamento ficto uma vez que considera-se a questão prequestionada com a simples interposição dos embargos de declaração, enquanto o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, admite ser o requisito do prequestionamento satisfeito, quando o Tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no Recurso Especial.

Essa distinção de entendimentos foi amplamente esclarecida, conforme o julgado do RE nº 866.299, TJ – SC, informativo 400 do STJ:

Não se desconhece o fato de que o STF, ao julgar RE, prestigiou o enunciado n. 356 de sua súmula, ao considerar prequestionada matéria constitucional pela simples interposição de EDcl (prequestionamento ficto). Sucede que, como consabido, o STJ possui entendimento diverso, pois tem como satisfeito o prequestionamento quando o tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no especial. Assim, aqui é imprescindível a demonstração de que aquele tribunal apreciou a tese à luz da legislação federal enumerada no especial, quanto mais se opostos embargos de declaração. Daí que, se o tribunal a quo rejeita os embargos sem apreciar a tese, o respectivo especial deve necessariamente indicar como violado o art. 535 do CPC, com a especificação objetiva do que é omisso, contraditório ou obscuro sob pena de aplicação da Súm. N. 211-STJ. Com a reiteração desse entendimento, a Turma não conheceu do REsp, apesar de o advogado, da tribuna, trazer a alegação de que, no caso, há matéria de ordem pública (a inexistência de citação) não sujeita à preclusão, de acordo com recente precedente da Corte Especial. Anote-se que o Min. Mauro Campbell Marques acompanhou a Turma com a ressalva de seu entendimento. Precedentes citados do STF: RE 219.934-SP, DJ 16/2/2001; do STJ: EREsp 978.782-RS, DJe 15/6/2009; REsp 1.095.793-SP, DJe 9/2/2009, e REsp 866.482-RJ, DJ 2/9/2008. REsp 866.299-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/6/2009

O Superior Tribunal de Justiça repele a possibilidade de prequestionamento ficto. Esse entendimento foi consolidado por meio da edição da Súmula n. 211, segundo a qual é “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. A orientação jurisprudencial seguida pelo STJ colide com o entendimento adotado pelo STF, o que é expressamente ratificado em seus julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INOCORRÊNCIA DA APONTADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ADOÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO PREQUESTIONAMENTO FICTO. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO MARANHÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexiste no caso dos autos a apontada violação ao art. 535 do CPC. O Tribunal de origem, com efeito, apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. 2. Ainda que assim não fosse, o Supremo Tribunal Federal, ao contrário desta Corte Superior, adota o chamado prequestionamento ficto, ou seja, considera prequestionada a matéria pela simples oposição de embargos declaratórios, ainda que eles sejam rejeitados, sem qualquer exame da tese constitucional, bastando que essa tenha sido devolvida por ocasião do julgamento (EDcl no REsp. 1.309.539/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 20.06.2012). 3. Agravo Regimental do Estado do Maranhão a que nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 438548 MA 2013/0385584-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/03/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2014)

Segundo a linha de raciocínio adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial não pode ser admitido se, a despeito do manejo de embargos de declaração, a questão federal não foi apreciada pelo tribunal de origem. Nesse caso, caberia à parte interpor recurso especial por ofensa ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que o tribunal furtou-se ao pronunciamento do ponto omitido, o que provocaria o retorno dos autos para nova apreciação do tribunal a quo.

Conforme explica Scandolara (2011), a principal crítica ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça diz respeito à afronta ao princípio da celeridade, tendo em vista o longo tempo despendido com a interposição de recurso especial para compelir o tribunal de origem à manifestação sobre a questão federal.

No entanto, a busca pela justiça rápida, nesse caso, não é argumento suficiente para superar o respeito às normas que regem o sistema recursal brasileiro. Em verdade, eventual demora na análise da questão federal pelo Superior Tribunal de Justiça não pode ser atribuída somente à Corte Federal, dado que o maior responsável pela necessidade de interposição de recurso especial é o tribunal prolator da decisão recorrida que, pautado pelo formalismo excessivo, não se manifesta sobre a questão federal ou constitucional suscitada pela recorrente.

Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier (2008):

“Negando-se os tribunais de origem a completar o acórdão, afronta-se o princípio da economia processual, já que, em certos casos, o que ocorre é a interposição do primeiro recurso especial, para que os autos voltem ao Tribunal a quo, com o objetivo de que os embargos de declaração sejam julgados e, aí sim, o Tribunal ad quem tenha efetivamente condições de flagrar e corrigir a ilegalidade apontada na decisão do órgão a quo “.

Assim, na ocorrência deste entendimento jurisprudencial, o prequestionamento ficto, ocorre com uma certa continuidade, em termos controversos, a fim de que ocorra lesão a princípio processual da celeridade processual, sobretudo, o litigante deve haver efetivamente condições para que seja apontada ilegalidades em decisões a quo.

Considerações Finais

O prequestionamento ficto é verificado, quando as partes, no decorrer do processo, ocorreu a manifestação da matéria, sem haver o enfrentamento da mesma. Porém, verifica-se uma certa insegurança jurídica, uma vez que ocorre a ausência de uniformidade surgindo situações próprias em que o prequestionamento precisa ser analisado de forma isolada.

Deve se destacar as matérias de ordem pública, envolvendo a necessidade de prequestionamento, pois conforme fora demonstrado anteriormente, não há uma verdadeira uniformidade quanto aos critérios de configuração do prequestionamento.

No entanto, não resta dúvida de que, em regra, para que se considere preenchido o requisito do prequestionamento, a matéria tem que ter, no mínimo, sido analisada no processo, seja pela iniciativa das partes ou do juiz. Em contraposição a este entendimento, é colocado o disposto no artigo 267, § 3º do Código de Processo Civil, segundo o qual as matérias de ordem pública devem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição até mesmo ex officio.

Dessa forma, surge então a dúvida quanto à possibilidade de apreciação de matéria de ordem pública pelos tribunais superiores, independentemente de prequestionamento, uma vez que o dispositivo processual permitiria que se conhecesse a qualquer tempo, de ofício, de tais matérias.

Ainda que em uma primeira análise possa parecer clara a possibilidade e até mesmo o dever de se conhecer de ofício das matérias de ordem pública pelos tribunais superiores, a verdade é que a questão não é simples como parece.

O requisito do prequestionamento tem origem constitucional, como inicialmente abordado, havendo, portanto, um conflito hierárquico de normas. Mesmo que se possa argumentar que o Código de Processo Civil deve se sobrepor ao requisito constitucional por sua especificidade, fato é que a ordem hierárquica prevalece sobre a especificidade.

Referências

Bueno, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento? Revista dialética de direito processual, vol. 1. São Paulo: Dialética, 2003, páginas 23-53.

BRASIL. Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 jan. 1973. Disponível em:. Acesso em: 25. Abr. 2015.

DIDIER JR, Fredie Didier; ZANETTI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 4ª ed. V. 4. Salvador: Juspodivm, 2009.

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25044279/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-438548-ma-2013-0385584-5-stj. Acesso em 25.04 2015.

PINTO, Nelson Luiz, Manual dos Recursos cíveis, São Paulo, Malheiros, 1999.

QUIRINO, Larissa Pinheiro.: http://jus.com.br/artigos/21294/uniformizacao-do-entendimento-jurisprudencial-sobreoprequestionamento-ficto-como-meio-de-efetivarainstrumentalidade-do-processo. Acesso em 25. Abr.2015

Scandolara, Rafael Pellenz. A impossibilidade do prequestionamento ficto como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários lato sensu. Artigo científico elaborado como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Jurisdição Federal pela Escola Superior da Magistratura Federal do Estado de Santa Catarina (ESMAFESC) – Turma Especial 2011.

Wambier, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

www.stj.jus.br/docs_internet/informativos/RTF/Inf0400.rtf. Acesso em 25. Abr. 2015

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