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5 de Junho de 2020

O instituto da tutela antecipada no código de processo civil

Alan Carvalho Leandro, Advogado
Publicado por Alan Carvalho Leandro
há 5 anos

Resumo: O presente artigo visa analisar o instituto da tutela antecipada no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista as considerações ao artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC). O entendimento à cerca da temática visa tratar das tutelas jurisdicionais e suas peculiaridades, assim como também a observância dos requisitos genéricos (prova inequívoca e verossimilhança das alegações) e suas especificidades que a norma atual orienta de uma forma geral os magistrados quanto na sua aplicação. Outro ponto importante na tutela antecipada é a observância do “fumus boni iuris” e o “periculum in mora “ em sua concessão devido a urgência da lide em questão.

Palavras-chaves: Tutela Antecipada. Fumus boni iuris. Periculum in mora. Código de Processo Civil.

Introdução

A tutela antecipada consiste em instituto previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil em que consiste no instrumento para a concretização do equilíbrio entre os princípios da segurança jurídica e a inafastabilidade da tutela jurisdicional. Assim, este instituto visa assegurar ao autor da ação uma medida de urgência, para fins de que, não ocorra lesão ou grave ameaça possa causar aos direitos antes de que eles sejam reconhecidos e satisfeitos.

O artigo 273 do CPC in ipsi litteris:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Tendo em vista, a aplicação deste instituto, o magistrado poderá requerer da parte, antecipar, seja de forma total ou parcial os efeitos da tutela antecipada, sob a ótica de haver prova inequívoca, além do grave receio de dano irreparável ou de difícil reparação, além do abuso de direito de defesa e o abuso de mecanismos protelatórios do réu.

Este instituto salvaguarda o autor da ação na tentativa de evitar prejuízos, apresentando natureza antecipatória do próprio mérito, afim de efetivar, mesmo que provisoriamente o direito material. Conforme, Holanda Júnior (2013), a tutela antecipada,

“Em regra é tutela de urgência, pois se funda no periculum in mora, ou seja, o perigo da demora natural da prestação jurisdicional, que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação ao requerente. A demora na prestação jurisdicional, na efetivação do direito material violado, às vezes enseja maiores injustiças do que a resistência injustificada do réu à pretensão do autor, podendo causar danos irreparáveis ao direito material. Fundamenta-se nesta idéia a antecipação dos efeitos da tutela”.

A ocorrência na antecipação da tutela jurisdicional decorre da busca assecuratória na efetividade da jurisdição naquela mesma demanda onde está formulado ou é possível formular o pedido. Assim, é imprescindível que o objeto do respectivo pedido de antecipação, coincida exatamente com o objeto da ação.

A doutrina majoritária define três espécies de tutela jurisdicional, de acordo com o vigente Código de processo Civil, de acordo com Boeckel (2011) esta divisão decorre em que:

(...) a tutela cognitiva visa a superar uma crise de certeza a respeito do direito material, dizendo o que deve ser e eventualmente também estipulando sanção para o caso de descumprimento; a tutela executiva, por sua vez, é aquela voltada à prática de atividades destinadas a alterar a situação fática existente; enquanto, acautelar não busca satisfazer diretamente o direito material afirmado, mas sim garantir a efetividade futura da tutela de conhecimento ou de execução (...).

As diferentes espécies, conforme a doutrina majoritária visa definir o modo de atuação das tutelas jurisdicionais de acordo com suas especificidades. Tendo em vista a diversidade de espécies de tutelas jurisdicionais, a abordagem da temática será realizada de forma generalizada, sobretudo, com enfoque, as tutelas de emergência que formam a base do artigo 273 do CPC.

Pressupostos da Tutela Antecipada

A tutela antecipada na obediência ao artigo 273 do CPC segue diversos requisitos para a sua admissibilidade. Quanto ao aspecto genérico vale destacar a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações. A prova se torna inequívoca, pelo simples fato, quando na ocorrência da contestação, serve de forma diligente a sua aceitabilidade. Tendo em vista, como requisitos na apreciação e discussão do Direito material.

A prova inequívoca deve ser verificada pelo fato de não constituir inicialmente como prova pré-constituída, mas a conexão mais direcionada, mesmo que em juízo provisório, tê-lo como verdadeiro.

A verossimilhança das alegações deve ser visto, conforme Nunes (1999), para a concessão da tutela antecipada, não se exige que da prova surja a certeza das alegações, contentando-se coma verossimilhança delas, isto é, a aparência da verdade. Assim, a demonstração dos fatos associada ao Direito material em suas formas determina a aplicabilidade destes requisitos necessários para as tutelas de urgência.

Assim, tendo em vista, a importância da verossimilhança das alegações como ponto importante na antecipação de tutela em que é referida como um instrumento para facilitar o juízo de convencimento a ser feito em torno do quadro fático, principalmente ao perigo de dano irreparável de difícil reparação em que possa incorrer.

Algumas jurisprudências dos tribunais superiores enfatizam a importância destes elementos na antecipação de tutela, sobretudo, reforçado pelo TJ-PA:

AGRAVO INTERNO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL ADIMPLEMENTO DOS AGRAVADOS - PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DOS AUTORES. O atraso na entrega da obra sem comprovação de caso fortuito ou força maior vai de encontro à boa-fé objetiva na celebração de contratos. Presença dos requisitos necessários para a concessão da antecipação de tutela. Decisão mantida. Unânime.

(TJ-PA - AI: 201330071478 PA, Relator: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Data de Julgamento: 16/05/2013, 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 22/05/2013).

Observa-se que de acordo com a jurisprudência acima, a utilização da prova inequívoca e a verossimilhança das alegações serve como ponto de apoio para definição de uma dada tutela de urgência. Tendo em vista, que estes pressupostos partem do princípio da segurança jurídica e da inafastabilidade da tutela jurisdicional.

Duas situações excepcionais devem ser verificadas quando deve ocorrer o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

O primeiro caso, visa coibir quanto ao “ periculum in mora “, afastando a possibilidade quanto ao avanço do tempo permitir com que o autor seja prejudicado, tendo em vista, a particularidade, terá que provar, ainda, a existência de fundado receio de dano. O fundado receio, no entanto, não pode ser apenas um temor da parte; deve ser decorrente de riscos efetivos, com origem em situações concretas, demonstrando que a falta da tutela poderá resultar em dano, que será irreparável ou de difícil reparação.

Quanto ao mecanismo protelatório do réu, torna-se um meio de defesa muito utilizado pelos causídicos, porém para que tal prática não seja levada a excrescência e que de tal forma prejudique a viabilidade do processo, a tutela antecipada visa coibir alguns abusos relacionados a viabilidade da ampla defesa do réu.

Conforme Roberto Infanti (2010), o manifesto propósito protelatório do réu abrange

“(...) atos e omissões fora do processo, mas com ele relacionados, tais como a ocultação de prova, simulação de doença ou não atendimento de diligência é“ evidenciado pela intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final. Como se percebe esses requisitos só poderá ser verificado no curso da relação processual. De tal forma, incabível é o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na petição inicial, com base nessa conduta inadequada; só pode ser feito, portanto, incidentalmente, ou seja, no curso do processo (...)”.

O autor descrito acima assinala a importância em saber a distinção se realmente no âmbito da defesa do réu esteja ocorrendo mecanismos de fato protelatórios, pois somente deve ser verificado este fundamento no curso do processo.

Qualquer parte no processo que pode realizar pedido tem legitimidade para pleitear tutela antecipada. O autor, por sempre formular pedido em face do réu, é o legitimado por excelência para pleitear a tutela antecipada. Porém, outras pessoas, ao afirmarem uma pretensão em juízo, também terão legitimidade para requer a concessão da tutela antecipada.

É o caso do réu quando ajuíza uma reconvenção ou uma ação declaratória, bem quando deduz o pedido contraposto ou quando se tratar de ação dúplice. Outros que podem ser legitimados para requerem a concessão da tutela antecipada: o assistente litisconsorcial, o oponente, na oposição e o denunciante, na denunciação da lide. Também tem legitimidade para pleitear a tutela o assistente simples, porém condicionada à aceitação pelo assistido.

De igual a relevância a fundamentação da decisão antecipatória, conforme Cândido Rangel Dinamarco (1995) afirma que:

“essa determinação, que reafirma a exigência constitucional de motivação de todas as decisões judiciárias, sequer seria oportuna se não fosse para enfatizar muito a grande cautela de que se há de precaver o juiz antes de conceder essa medida excepcional. Não devendo dar caráter de ordinariedade a medidas desenganadamente extraordinárias, ele deve deixar muito claras as razões com base nas quais as concede”.

Assim, o doutrinador explica que o magistrado deve apoiar sua decisão, observando os requisitos para a concessão de antecipação de tutela; sentenças que decorrem na revogação do provimento também devem apresentar igual motivação, sob pena de nulidade processual. Plenamente verificada em jurisprudências de tribunais superiores, conforme TJ - AM:

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA ANTECIPAÇÃO - REQUISITOS DO ART 273, CPC - REQUERIMENTO DA PARTE E PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÃOES - REQUISITOS QUE NÃO SE DEMONSTRAM PREENCHIDOS - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA - OFENSA AO ART. 93, IX, CRFB/88 - AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-AM - AG: 20070008320 AM 2007.000832-0, Relator: Dr. Aristóteles Lima Thury, Data de Julgamento: 21/05/2012, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 30/05/2012)

A desobediência aos pressupostos para a antecipação de tutela incorre em decisão do magistrado pelo não acolhimento, sob pena de tornar a ação ineficaz e sem resolutividade na lide em questão. O cuidado para a observância destes pressupostos evita, sobremaneira, erros processuais que por si só ao invés de buscar uma solução ao autor da ação, pelo contrário, haverá prejuízos no final da ação.

Considerações finais

O instituto da antecipação dos efeitos da tutela, antes adstrito a apenas alguns procedimentos específicos, com a reforma processual de 1994, tornou-se possível em qualquer rito do procedimento comum. Atualmente o CPC sofreu uma nova reforma, sendo vigente, a partir do ano de 2016, sendo que a tutela antecipada e a tutela cautelar fundem-se em um só regime.

Ao adotar este regime unificado, o novo CPC, estabelece os mesmos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo), permanecendo na prática a distinção entre as tutelas, mas os pressupostos de admissibilidade permanecem iguais.

Assim, o legislador pátrio contemplou com esta reforma uma maior simplificação quanto a concessão da antecipação de tutela dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Como se pode constatar, hoje o juiz possui um verdadeiro poder geral de antecipação (juntamente com o poder geral de cautela e o poder geral de efetivação), consubstanciado nos artigos 273 (tutela antecipada genérica) e no artigo 461, § 3º (tutela antecipada específica), ambos do Código de Processo Civil, devendo-se valer de referido poder guiado pelo princípio da proporcionalidade, de modo a não causar prejuízos desnecessários a qualquer das partes.

Conforme já exposto, em casos em que ocorrer decisão recorrida, é defeso ao juiz conceder liminarmente a antecipação da tutela (em decorrência, sobretudo, da sinérgica imposição do princípio constitucional do contraditório), tendo em vista ser a medida integrante do processo cognitivo, e não do processo cautelar, no interior do qual a lei prevê a concessão de medidas cautelares sem a prévia audiência do réu.

Além de estar vedado ao juiz o deferimento liminar da antecipação de tutela, a decisão recorrida demonstra que o pedido dos agravantes não preenche os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC.

Este juízo não vislumbra a necessária verossimilhança do direito, uma vez que não entende ser plausível a alegação do autor.

Por todos esses motivos, a decisão não poderia acolher o pedido de tutela antecipada sem que deixasse de observar rigidamente as condições impostas pela norma que disciplina a providência requerida.


Referências

BOECKEL, Fabrício Dani de. Espécies de Tutela Jurisdicional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9736&revista_caderno=21>. Acesso em maio 2015.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p.147/148.

HOLANDA JÚNIOR, Carlos Eduardo de Oliveira. Breves Considerações sobre a Tutela Antecipada na Atual sistemática Processual e no Porjeto do Novo CPC. >ww. Mpce. Mp. Br/esmp/publicacoes/.../03_Carlos. Eduardo. Holanda. Pdf. Acessado em maio de 2015

http://tj-pa.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/164807299/agravo-de-instrumento-ai-201330071478-pa> Acesso em maio 2015.

http://tj-am.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22869359/agravo-de-instrumento-ag-20070008320-am-2007000832-0-tjam/inteiro-teor-22869360> Acesso em maio 2015.

INFANTI, Roberto. O Instituto da Tutela Antecipada no Direito Processual Civil Brasileiro. http://robertoinfanti.com.br/?p=90> Acessado em maio 2015.

NUNES, Elpídio Donizetti. Curso Didático de Direito Processual Civil. 2ºed. Belo Horizonte: del Rey, 1999, 519p.

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